En consideración a los antecedentes indicados en la referencia y dentro del marco del proceso de reorganización societario que involucra tanto a Enersis S.A. como Empresa Nacional de Electricidad S.A. ("Endesa") y a Chilectra S.A. (la "Reorganización"), esta Superintendencia cumple con señalar lo siguiente:
1. El hecho esencial remitido por Enersis S.A., numeral Uno, informa que se ha considerado la propuesta de Enel SpA (Enel), en su calidad de accionista controlador, contenida en carta de fecha 23 de noviembre de 2015 (cuya copia se adjunta al referido hecho esencial) en la cual se consignaría que "en caso de resultar con éxito la Reorganización en todas sus instancias o fases Enel se compromete a negociar o promover que alguna o algunas de sus filiales negocien con Endesa Chile, un acuerdo que se refiera a la inversión conjunta en proyectos de producción de energía eléctrica de fuente renovable en Chile". Asimismo Endesa, en la respuesta al Oficio Ord. N°25.411, informa que los directores independientes de dicha sociedad han señalado que este compromiso "no aplicaría si la fusión no se materializa" (es decir, sin fusión no habría compromiso por parte de Enel) y que "constituye una simple promesa de "negociar" o "promover que alguna o algunas de sus filiales negocien" con Endesa Chile. Es decir, no existe un compromiso de suscribir un acuerdo determinado sino simplemente a negociar, pudiendo las negociaciones extenderse indefinidamente en el tiempo, nunca concretarse o sujetarse a condiciones gravosa para Endesa Chile."
De lo expuesto se desprende que el compromiso de Enel se limitaría únicamente a "negociar o promover que alguna de sus filiales negocien" un acuerdo con Endesa a objeto de invertir en forma conjunta en proyectos relacionados a la producción de energía eléctrica de fuentes renovables. Por otra parte, en el numeral Dos del hecho esencial se indica que Enel se compromete a mantener a Enersis o a sus sucesoras con motivo del proceso de reorganización, como "único vehículo de inversión del Grupo Enel en Sudamérica en el sector de la generación, distribución y venta de energía eléctrica..." Considerando lo expuesto:
- Se le solicita informar si los compromisos asumidos por Enel, y de los cuales da cuenta la referida carta enviada con fecha 23 de noviembre pasado, tienen un carácter vinculante para Enel, y por ende Endesa podrá jurídicamente exigirlos a Enel, explicando las razones o fundamentos de esa eventual obligación jurídica.
- Adicionalmente a lo que informe en cuanto a si el compromiso de Enel es o no jurídicamente exigible por Endesa, se le solicita explicitar cómo el compromiso de Enel de "negociar" o "promover que alguna o algunas de sus filiales negocien" con Endesa Chile mitigaría el riesgo referido a la necesidad de regular -satisfactoriamente y a futuro- los conflictos de interés que representan las actividades de Enel Green Power en Chile respecto de su filial Endesa Chile y de qué forma ésta seguiría siendo el principal vehículo de crecimiento en generación. Lo anterior, en atención a que -según se desprende de la lectura de la carta- tal compromiso no contemplaría una obligación concreta de Enel para con Endesa referida a tales conflictos de interés, sino sólo de negociar alguna forma de regulación de tales conflictos con la sociedad chilena.
2- En cuanto a lo señalado en el numeral Cuatro del hecho esencial, esto es, la "intención de Enersis (ya con la denominación Enersis Américas) de presentar una oferta pública de adquisición de acciones ("OPA") emitidas por la futura sociedad Endesa Américas", las cuales comprenderían la totalidad de las "acciones y American Depositary Receipts ("ADRs") emitidas por dicha sociedad que no sean propiedad de Enersis Américas"; se le solicita pronunciarse:
- Si la mencionada intención de lanzar esta OPA tiene un carácter vinculante para Enersis, explicando las razones o fundamentos de esa eventual obligación jurídica.
- Sobre los fundamentos que permiten al directorio de Enersis sostener que contribuye al "interés social" de Enersis Américas lanzar esta OPA, al precio que se indica en el hecho esencial ($236), respecto de las acciones de la futura Endesa Américas, atendido que el directorio, al proponer la medida, no explicita razones en beneficio de los accionistas de Enersis sino que, por el contrario, alude más bien a la posibilidad de mitigar riesgos para los accionistas de Endesa.
3- En el numeral Cinco, se indica que se instruirá al gerente general a objeto que "negocie de buena fe con Endesa Chile los términos de un compromiso de compensación, en virtud del cual y única y exclusivamente en el supuesto de que, por causas no imputables a Endesa Américas o Endesa Chile y distintas a causas de fuerza mayor, los acuerdos de fusión no se adopten antes del 31 de diciembre de 2017, los costos tributarios soportados por Endesa Chile como consecuencia de la división y debidamente acreditados, descontados aquellos beneficios o créditos tributarios que Endesa Américas y Endesa Chile obtengan como consecuencia de dicha división, serían compensados con los beneficios tributarios que puedan ser obtenidos por Enersis". Al respecto se le solicita precisar:
- Cúal es la contraprestación a la que Endesa Chile se obligaría en dicho acuerdo al momento de su suscripción o si dicho acuerdo debiera ser jurídicamente considerado como un acto gratuito o de mera liberalidad de Enersis para con Endesa Chile.
- Dentro de qué plazo podría materializarse esa compensación si -como se desprende del voto de minoría del director Sr. Fernández- los beneficios tributarios serían percibidos por Enersis a largo plazo. Al respecto señala: "los costos tributarios que asume Endesa son al momento de la división y los beneficios tributarios que recibiría Enersis son al largo plazo, que según lo que decía IM Trust se requieren más de cinco años para ecualizar estas cosas y que en esos más de cinco años es perfectamente factible esperar reformas tributarias en cualquiera de los países en cuestión,".
- De qué modo esta decisión del directorio de Enersis contribuiría al interés social de la compañía o de las sociedades que nazcan luego de la división.
- Qué sociedad sería la que en definitiva se obliga a compensar y de dónde provendrían los fondos para pagar dicha compensación a Endesa.
- Qué figura jurídica se utilizaría para materializar este compromiso.
En su respuesta, que deberá verificarse a más tardar en la fecha que se indica más adelante[JAG1], hará referencia al número y fecha del mismo. Además, la sociedad deberá complementar, en lo pertinente, el hecho esencial remitido a este Servicio con fecha 24 de noviembre de 2015.
HLB / LCL / JAG / CSC wf 502039