Esta Superintendencia, en uso de las facultades conferidas en los artículos 4° del D.L. N°3.538 de 1980 y 147 del D.S. N°702 de 2011 que contiene el Reglamento de Sociedades Anónimas (RSA), y en el marco del proceso de reorganización societario que involucra tanto a Enersis S.A. como a Empresa Nacional de Electricidad S.A. ("Endesa") y a Chilectra S.A., cumple con señalar lo siguiente:
1. En el hecho esencial de fecha 5 de noviembre de 2015, se informa que "el Directorio de Enersis S.A. ("Enersis" o la "Compañía") por la mayoría de sus miembros y con un voto en contra, acordó que luego de terminado el estudio de los antecedentes, los informes y opiniones que posteriormente se relacionan y atendidos los beneficios esperados de la reorganización societaria, los términos y condiciones de ésta así como sus consecuencias, implicancias o contingencias, que la propuesta de reorganización societaria del Grupo Enersis (la "Reorganización"), si contribuye al interés social y siendo así, el Directorio ha convocado a los Sres. Directores de Enersis a una próxima nueva sesión extraordinaria, al objeto que en la misma sesión se analice la conveniencia de convocar a Junta Extraordinaria de Accionistas en la que los accionistas tomen conocimiento de la Reorganización y en su caso aprueben la misma."
2. Al respecto, el comunicado agrega que "se considera oportuno informar que el Directorio ha acordado comunicar como antecedente de "ecuación de canje estimativa" para la eventual fusión de Endesa Américas y Chilectra Américas en Enersis Américas comprendida en la Reorganización, un rango donde: (a) por cada acción de Endesa Américas, sus accionistas recibirían entre 2,3 (mín.) y 2,8 (máx.) acciones de Enersis Américas y (b) por cada acción de Chilectra Américas, sus accionistas, recibirían entre 4,1 (mín.) y 5,4 (máx.) acciones de Enersis Américas...".
3. Por otra parte, también en el hecho esencial de 5 de noviembre de 2015 se comunica que se han puesto a disposición de los accionistas en la página web de Enersis, entre otros, los siguientes antecedentes:
- Informe del perito independiente designado por el Directorio de la Compañía, señor Rafael Malla, incluyendo el valor estimativo de las entidades que se fusionarán y las estimaciones de relación de canje de las acciones correspondientes, en el contexto de la operación;
- Informe del asesor financiero designado por el Comité de Directores de la Compañía, IM Trust, con sus conclusiones respecto de la Reorganización;
- Informe del Comité de Directores de la Compañía con sus conclusiones respecto de la Reorganización;
- Los objetivos y beneficios esperados de la Reorganización y así como sus consecuencias, implicancias o contingencias, tales como aquellas de carácter operacional o tributarias; y
- Acuerdo motivado de mayoría del Directorio y con un voto en contra, con la Propuesta del Directorio de la Compañía respecto de la Reorganización.
4. Del mismo modo, mediante el hecho esencial de 10 de noviembre de 2015, se informa que el Directorio de la sociedad ha acordado citar a junta extraordinaria de accionistas a objeto que ésta tome conocimiento y decida -entre otros aspectos- sobre las siguientes materias:
- Tomar conocimiento de la propuesta de reorganización societaria;
- Tomar conocimiento de los antecedentes que sirven de fundamento a la propuesta de Reorganización que fueran relevantes de conformidad con lo dispuesto en el Oficio Ordinario N°15.443 de 20 de julio de 2015;
- Aprobar la propuesta de división de la Compañía en 2 sociedades: Enersis Chile, la nueva sociedad, a la que se asignarían las participaciones societarias y otros activos y pasivos asociados que Enersis tenga en Chile, permaneciendo en la sociedad dividida, que pasaría a denominarse Enersis Américas, la totalidad del respectivo negocio que actualmente desarrolla fuera de Chile;
- Aprobar dicha división sujeta a las condiciones suspensivas que se detallan en el mismo hecho esencial (numeral 4);
- Aprobar la disminución de capital de Enersis, los nuevos estatutos de Enersis, los estatutos de la nueva Enersis Chile, el número de acciones que recibirán los accionistas de Enersis Chile y elegir el directorio provisorio de la nueva sociedad;
- Dar a conocer a los accionistas "los términos estimativos de una posible fusión por incorporación de Endesa Américas y Chilectra Américas en Enersis Américas".
5. Asimismo, en el hecho esencial se indica que "el directorio por la mayoría de sus miembros y con un voto en contra acordó facultar a la Gerencia General de la Compañía para que, dentro de un plazo razonable, realice una valoración sobre la viabilidad de ciertas medidas contempladas en el Informe del Comité de Directores de Enersis y de su filial Endesa Chile, así como en la resolución del Directorio de Enersis y las señaladas por el accionista AFP Provida, para que la presente ante este último órgano societario, a fin de determinar su compatibilidad con la legislación aplicable y con los términos y condiciones del proceso de reordenación societaria que ha sido objeto de pronunciamiento por el Directorio y las cuales han sido dadas a conocer al mercado y accionistas en general, mediante hecho esencial."
6. Al respecto, debe considerarse que todas las obligaciones que la legislación vigente establece a los directores se fundan en el concepto de "interés social", concepto que subyace en diversas disposiciones contenidas en la Ley N°18.046 de Sociedades Anónimas (LSA), tales como el inciso tercero del artículo 39 y los numerales 1 y 7 del artículo 42. En tal sentido, la ley ha establecido obligaciones específicas fundadas en la misma noción de interés social, dentro de las cuales se encuentran las de informarse "plena y documentadamente de todo lo relacionado con la marcha de la empresa" (inciso segundo del artículo 39 de LSA) y "emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios" (artículo 41 de la LSA y 78 del RSA). En virtud de tales consideraciones, este Servicio formuló en el Ordinario de los antecedentes ciertos requerimientos al Directorio de Enersis aplicables al momento de tomar sus decisiones respecto de la Reorganización así como para la información y propuestas que pudiesen ser formuladas a los accionistas en dicho contexto.
7. Considerando lo antes señalado, este Servicio estima que el Directorio de Enersis -si bien pudo haberse informado adecuadamente- no ha cumplido apropiadamente con los requerimientos formulados en el Ordinario N°15.443, desde el momento que no consta en la documentación pública existente en el mercado, que dicho directorio haya emitido una opinión -como órgano colegiado- respecto de los riesgos, implicancias y contingencias de la operación, que permita a los accionistas informarse adecuadamente de las consecuencias que trae aparejado el proceso de Reorganización propuesto, limitándose a consignar en el denominado "acuerdo razonado" que los riesgos, implicancias y contingencias se encuentran en los informes, tanto del comité de directores como de los asesores financieros y peritos, designados por el directorio y el comité de directores, todos los cuales se han subido a la respectiva página web de la compañía.
8. Asimismo, se estima que no hay claridad respecto de las razones por las cuales el Directorio de Enersis, como órgano, estima que la Reorganización que se propone a los accionistas contribuye al interés social, habida consideración que los hechos esenciales remitidos se refieren a la evaluación de ciertas "medidas contempladas en el Informe del Comité de Directores de Enersis y de su filial Endesa Chile...", los cuales entendemos tendrían por finalidad mitigar eventuales efectos negativos del proceso de Reorganización para los accionistas de Enersis y su filial Endesa. Al respecto y sin perjuicio de si tales medidas son o no jurídicamente procedentes, el directorio de Enersis -como tal- no se ha pronunciado sobre ellas, ni ha señalado la manera en que éstas podrían o no realizarse y el efecto que ello tendría en la consecución del interés social de la Compañía.
9. Por otra parte, este Servicio estima que el directorio de Enersis como órgano colegiado tampoco ha efectuado una propuesta concreta acerca de la relación de canje estimativa para el proceso de fusión que se realizará posteriormente, limitándose a explicitar un rango escogido del informe pericial del Sr. Malla, señalando simplemente que se consideró "oportuno", sin ahondar en los argumentos que les permitieron concluir que ese era efectivamente el más adecuado.
10. En virtud de lo expuesto, de lo señalado en el Oficio Ordinario N°15.443 de 20 de julio de 2015, que expresamente indicó la necesidad que el directorio de cada una de las sociedades involucradas se pronunciara sobre todos y cada uno de los aspectos relevantes del proceso de Reorganización, y de las normas citadas precedentemente, este Servicio instruye por su intermedio al directorio de la sociedad -como tal-, en orden a:
a. Emitir un pronunciamiento que explicite los riesgos, consecuencias, implicancias o contingencias que podrían traer aparejado el proceso de Reorganización para los accionistas de Enersis, incluyendo al menos aquellos abordados en el Informe del comité de directores.
b. Emitir un pronunciamiento acerca de las "medidas" aludidas en el numeral 8 precedente, señalado si ellas son factibles o no de cumplirse y las consecuencias que para el interés social de la compañía tendría el no cumplimiento de tales condiciones.
c. Emitir un pronunciamiento concreto acerca de la relación de canje y del porcentaje estimativo que debiesen alcanzar los accionistas minoritarios dentro del futuro proceso de fusión, a objeto que la Reorganización efectivamente se realice conforme al interés social, que implica beneficios para todos los accionistas.
d. Poner dichos pronunciamientos a disposición de los accionistas en la página web de la Compañía.
En su respuesta, que deberá verificarse dentro del plazo de 5 días hábiles desde la fecha del presente oficio, hará referencia al número y fecha del mismo.
HLB / JAG / CSC wf 502039