Esta Superintendencia, en uso de las facultades conferidas en los artículos 4° del D.L. N°3.538 de 1980 y 147 del D.S. N°702 de 2011 que contiene el Reglamento de Sociedades Anónimas (RSA), y en el marco del proceso de reorganización societario que involucra tanto a Empresa Nacional de Electricidad S.A. como a Enersis S.A. y a Chilectra S.A. (la "Reorganización"), cumple con señalar lo siguiente:
1. En el hecho esencial de fecha 5 de noviembre de 2015, se informa que "el Directorio de Empresa Nacional de Electricidad S.A. ("Endesa Chile" o la "Compañía") por la mayoría de sus miembros, acordó que luego de terminado el estudio de los antecedentes, los informes y opiniones que posteriormente se relacionan y atendidos los beneficios esperados de la reorganización societaria, los términos y condiciones de ésta así como sus consecuencias, implicancias o contingencias, que la propuesta de reorganización societaria del Grupo Enersis (la "Reorganización"), sujeto a lo que más abajo se dice respecto de la relación de canje de referencia, si contribuye al interés social y siendo así, se ha decidido convocar a los Sres. Directores de ENDESA a una sesión extraordinaria para el próximo lunes 9 de noviembre de 2015, al objeto que en la misma sesión se analice la conveniencia de convocar a Junta Extraordinaria de Accionistas al objeto que los accionistas tomen conocimiento de la Reorganización y en su caso aprueben la misma."
2. Al respecto, el comunicado agrega "Los directores señores Cibié, Lamarca, Atton y las señora Marshall concurren en este voto, en la medida que se incorporen las condiciones señaladas en el punto 5 del Informe del Comité de Directores de fecha 04.11.15." Sobre este punto cabe mencionar que, efectivamente como consta en la página web de la Compañía, el informe del comité de directores señala en sus páginas 21 y 22 las condiciones que debería cumplir la Reorganización para ser "aceptable para los accionistas de Endesa", entre los cuales se menciona:
- Mantener indemne a Endesa Chile respecto del pago del impuesto a las ganancias de capital que se incurra con ocasión de la división, si la fusión no se materializa;
- Mitigar los demás riesgos para los accionistas, si no se realiza la fusión o se apruebe una relación de canje menos favorable para los accionistas de Endesa Chile;
- Definir un precio de derecho a retiro que sea equivalente al precio de mercado de Endesa Chile antes de la fusión;
- Regular satisfactoriamente y a futuro los conflictos de interés que representan las actividades de Enel Green Power en Chile y que Endesa Chile sea el principal vehículo de crecimiento en generación; y
- Proteger el valor de inversión de Endesa Chile post división, incorporando algunas normas permanentes en los estatutos tales como protección de derechos de aguas o cambios en las políticas de dividendos.
3. Asimismo, en el hecho esencial de 5 de noviembre ya citado, se señala que, debido a que los directores manifestaron diversas opiniones con respecto al porcentaje que debiera corresponder a los accionistas minoritarios en el capital de la sociedad resultante de la fusión "se considera oportuno informar que el Directorio ha acordado por unanimidad entregar como antecedente la "ecuación de canje estimativa", de modo que el porcentaje que debiera corresponder a los accionistas de Endesa Chile en el capital de la sociedad resultante de la fusión, Enersis Américas, debiera estar dentro de un rango entre 15,5% y 16,7% (esto es: por cada acción de Endesa Américas, sus accionistas recibirán entre 2,75 (mínimo) y 3 (máximo) de acciones de Enersis Américas)".
4. Por otra parte, también en el hecho esencial de 5 de noviembre de 2015 se comunica que se han puesto a disposición de los accionistas en la página web de Endesa Chile, entre otros, los siguientes antecedentes:
- Informe del perito independiente designado por el Directorio de la Compañía, señor Colin Becker, incluyendo el valor estimativo de las sociedades que se fusionarán y las estimaciones de relación de canje de las acciones correspondientes, en el contexto de la Operación;
- Informe de Asesorías Tyndall Limitada, asesor financiero designado por el Comité de Directores de la Compañía con sus conclusiones respecto de la Reorganización;
- Informe del Comité de Directores de Endesa Chile con sus conclusiones respecto de la Reorganización;
- Los objetivos y beneficios esperados de la Reorganización y así como sus consecuencias, implicancias o contingencias, tales como aquellas de carácter operacional o tributarias; y
- Acuerdo motivado del Directorio con la Propuesta del Directorio de Endesa Chile respecto de la Reorganización.
5. Del mismo modo, mediante el hecho esencial de 10 de noviembre de 2015 se informa que el Directorio de Endesa Chile ha acordado citar a junta extraordinaria de accionistas a objeto que ésta tome conocimiento y decida -entre otros aspectos- sobre las siguientes materias:
- Tomar conocimiento de la propuesta de reorganización societaria;
- Tomar conocimiento de los antecedentes que sirven de fundamento a la propuesta de Reorganización que fueran relevantes de conformidad con lo dispuesto en el Oficio Ordinario N°15.452 de 20 de julio de 2015;
- Aprobar la propuesta de división de la compañía en 2 sociedades, resultando una nueva sociedad denominada Endesa Américas a la que se asignarían las participaciones societarias y otros activos y pasivos asociados que Endesa Chile tenga fuera de Chile, y permaneciendo en la sociedad dividida la totalidad del respectivo negocio que actualmente desarrolla en Chile;
- Aprobar dicha división sujeta a las condiciones suspensivas que se detallan en el mismo hecho esencial (numeral 4);
- Aprobar la disminución de capital de Endesa Chile, los nuevos estatutos de Endesa Chile, los estatutos de la nueva Endesa Américas, el número de acciones que recibirán los accionistas de Endesa Américas y elegir el directorio provisorio de la nueva sociedad;
- Dar a conocer a los accionistas "los términos estimativos de una posible fusión por incorporación de Endesa Américas y Chilectra Américas en Enersis Américas".
6. Asimismo, en el hecho esencial se indica que "el directorio por la unanimidad de sus miembros acordó facultar a la Gerencia General de la Compañía para que, dentro de un plazo razonable, lleve a cabo una valoración sobre la viabilidad de ciertas medidas contenidas en el Informe del Comité de Directores y por accionistas, para determinar su compatibilidad con las disposiciones legales aplicables y con los términos y condiciones del proceso de reordenación societaria que han sido aprobados por el Directorio y dados a conocer al mercado y accionistas en general."
7. Del mismo modo, en el hecho esencial se indica que la decisión de convocar a Junta Extraordinaria de Accionistas se ha tomado con el voto en contra de los directores independientes (4), atendido que existe un recurso pendiente ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago en contra del pronunciamiento emitido por este Servicio respecto al proceso de Reorganización.
8. Al respecto, debe considerarse que todas las obligaciones que la legislación vigente establece a los directores se fundan en el concepto de "interés social", concepto que subyace en diversas disposiciones contenidas en la Ley N°18.046 de Sociedades Anónimas (LSA), tales como el inciso tercero del artículo 39 y los numerales 1 y 7 del artículo 42. En tal sentido, la ley ha establecido obligaciones específicas fundadas en la misma noción de interés social, dentro de las cuales se encuentran las de informarse "plena y documentadamente de todo lo relacionado con la marcha de la empresa" (inciso segundo del artículo 39 de LSA) y "emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios" (artículo 41 de la LSA y 78 del RSA). En virtud de tales consideraciones, este Servicio formuló en el Ordinario de los antecedentes ciertos requerimientos al Directorio de Endesa Chile aplicables al momento de tomar sus decisiones respecto de la Reorganización así como para la información y propuestas que pudiesen ser formuladas a los accionistas en dicho contexto
9. Considerando lo antes señalado, este Servicio estima que el Directorio de Endesa Chile-si bien pudo haberse informado adecuadamente- no ha cumplido apropiadamente con los requerimientos formulados en el Ordinario N°15.452, desde el momento que no consta en la documentación pública existente en el mercado que dicho directorio haya emitido una opinión -como órgano colegiado- respecto de los riesgos, implicancias y contingencias de la operación, que permita a los accionistas informarse adecuadamente de las consecuencias que trae aparejado el proceso de Reorganización propuesto, limitándose a informar y a subir a la página web los informes, tanto del comité de directores como de los asesores financieros y peritos, designados por el directorio y el comité de directores.
10. Asimismo, se estima que no hay claridad respecto de las razones por las cuales el Directorio de Endesa Chile, como órgano, estima que la Reorganización que se propone a los accionistas contribuye al interés social, habida consideración de las condiciones que los directores designados en calidad de independientes consideran que es necesario que se cumplan. En efecto, en el mismo hecho esencial de 5 de noviembre pasado, la compañía se encarga de precisar que los directores independientes concurren con su voto al acuerdo "en la medida que se incorporen las condiciones señaladas en el punto 5 del Informe del Comité de Directores" (enumeradas en resumen en el numeral 1 precedente), las cuales tendrían por objeto mitigar los eventuales efectos negativos del proceso de Reorganización para los accionistas de Endesa. Sin perjuicio de si tales condiciones son o no jurídicamente procedentes, el directorio de Endesa -como tal- no se ha pronunciado sobre esas condiciones, ni ha señalado la manera en que éstas podrían o no cumplirse.
11. Por otra parte, este Servicio estima que el directorio de Endesa Chile como órgano colegiado tampoco ha efectuado una propuesta concreta acerca de la relación de canje estimativa para el proceso de fusión que se realizará posteriormente, limitándose a explicitar un rango producto precisamente de la discrepancia de opiniones al interior del directorio.
12. En virtud de lo expuesto, de lo señalado en el Oficio Ordinario N°15.452 de 20 de julio de 2015, que expresamente indicó la necesidad que el directorio de cada una de las sociedades involucradas se pronunciara sobre todos y cada uno de los aspectos relevantes del proceso de Reorganización, y de las normas citadas precedentemente, este Servicio instruye por su intermedio al directorio de la sociedad -como tal-, en orden a:
a. Emitir un pronunciamiento que explicite los riesgos, consecuencias, implicancias o contingencias que podrían traer aparejado el proceso de Reorganización para los accionistas de Endesa Chile, incluyendo al menos aquellos abordados en el Informe del comité de directores.
b. Emitir un pronunciamiento acerca de las condiciones a las que quedan supeditados los votos de los directores que tienen la calidad de independientes, señalado si ellas son factibles o no de cumplirse y las consecuencias que para el interés social de Endesa Chile tendría el no cumplimiento de tales condiciones.
c. Emitir un pronunciamiento concreto acerca de la relación de canje y del porcentaje estimativo que debiesen alcanzar los accionistas minoritarios dentro del futuro proceso de fusión, a objeto que la Reorganización efectivamente se realice conforme al interés social, que implica beneficios para todos los accionistas.
d. Poner dichos pronunciamientos a disposición de los accionistas en la página web de la Compañía.
En su respuesta, que deberá verificarse dentro del plazo de 5 días hábiles desde la fecha del presente oficio, hará referencia al número y fecha del mismo.
HLB / JAG / CSC wf 502039