Mediante sus presentaciones de los Antecedentes, se ha solicitado a este Servicio pronunciamiento sobre si el aumento de capital de Enel Américas S.A. ("Enel Américas") y la provisión de fondos a la filial Enel Brasil S.A. ("Enel Brasil") mediante un ulterior aumento de capital y/o uno o más préstamos a la misma, a la luz de los hechos esenciales de 27 de febrero y 1 de marzo de 2019, constituirían operaciones con o entre partes relacionadas y en su caso indicar las medidas que deberían llevarse a cabo al tenor de lo dispuesto en la Ley N°18.046 sobre Sociedades Anónimas (Ley sobre Sociedades Anónimas).
En relación a sus consultas, y a la luz de los antecedentes presentados y lo descrito en los hechos esenciales, el Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, en Sesión Ordinaria N°126 celebrada con fecha 11 de abril de 2019, conforme consta en certificado de igual fecha suscrito por el Secretario de esta Comisión, acordó señalar lo siguiente:
1.- Mediante hecho esencial de fecha 27 de febrero de 2019 Enel Américas comunicó que el directorio de la compañía resolvió convocar a junta extraordinaria de accionistas a celebrarse el día 30 de abril del presente, para someter a su decisión un aumento de capital por hasta US$3.500.000.000.
Por su parte, a través de hecho esencial de 1 de marzo de 2019 se complementó lo informado, indicando:El uso de fondos recaudado mediante el aumento de capital propuesto es el siguiente:
- US$2.650 millones se destinarán a proveer de fondos a la filial Enel Brasil S.A. mediante un ulterior aumento de capital en esta última y/o uno o más préstamos a la misma, a fin de posibilitar que Enel Brasil S.A. pague a Enel Finance International N.V. un préstamo contraído por la misma, que reemplazó deudas de Enel Brasil S.A. con bancos, asociadas a la adquisición de la sociedad brasileña Electropaulo Metropolitana Electricidade de Sao Paulo S.A. (Electropaulo)
- US$850 millones para reestructurar los pasivos de los fondos de pensiones de Electropaulo y la reducción de fondos contingentes o provisiones por litigios en Brasil.
Dado lo anterior, no está contemplado utilizar recursos recaudados mediante el aumento de capital en potenciales fusiones y adquisiciones y compras de participaciones de minoritarios, sino que al perfeccionarse este aumento de capital se alcanzará la finalidad de aprovechar oportunidades de inversión mediante el fortalecimiento del balance de Enel Américas S.A..
A este respecto, el inciso primero del artículo 10 de la Ley sobre Sociedades Anónimas establece:"El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en los estatutos y sólo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos.". A su vez, el numeral 2) del artículo 57 de la misma ley establece que la reforma de estatutos es materia de junta extraordinaria de accionistas. En atención a lo anterior, debe dejarse asentado que, de acuerdo a lo dispuesto por el legislador, el estatuto al que debe someterse el aumento de capital corresponde al necesario para proceder a la reforma de los estatutos sociales, esto es, un acuerdo de junta de accionistas.
Al respecto, en este caso particular cabe precisar además que Enel Américas estableció en el artículo vigésimo cuarto de sus estatutos sociales que los acuerdos de junta extraordinaria de accionistas que digan relación con la modificación de los estatutos, requerirán de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto.
2.- Sin embargo, para dar respuesta a lo consultado debe dilucidarse si en este caso resultan además aplicables las normas del Título XVI de la Ley sobre Sociedades Anónimas, tratándose de una materia que debe ser sometida necesariamente a decisión de la junta de accionistas de una sociedad.
En lo pertinente a su consulta, el numeral 1 del artículo 146 de la Ley sobre Sociedades Anónimas establece: "Son operaciones con partes relacionadas de una sociedad anónima abierta toda negociación, acto, contrato u operación en que deba intervenir la sociedad y además, alguna de las siguientes personas: 1) Una o más personas relacionadas a la sociedad, conforme al artículo 100 de la ley N°18.045..
A la luz del texto legal transcrito el ámbito de aplicación del Título XVI de la Ley sobre Sociedades Anónimas se encuentra circunscrito inicialmente por la intervención que deben tener entidades relacionadas en una misma negociación, acto, contrato u operación. En la especie, la operación de aumento de capital de Enel Américas involucraría también diversos actos que serán realizados con los fondos obtenidos a través de la suscripción de las acciones. En tal sentido, el aumento de capital para proveer de fondos a la filial Enel Brasil en miras a realizar el pago de una acreencia existente con Enel Finance International N.V. involucra al tenor de lo dispuesto en la letra a) del artículo 100 de la Ley N°18.045 de Mercado de Valores- la participación por parte de Enel Americas en una operación de entidades pertenecientes al mismo grupo empresarial.
Sin perjuicio de la verificación de estos supuestos para la determinación de la aplicación del Título XVI de la Ley sobre Sociedades Anónimas a una materia de pronunciamiento de la junta de accionistas, deben considerarse criterios adicionales contemplados en el mismo Título XVI que justifican la aplicación del estatuto de operaciones con partes relacionadas en aquellas materias que deben ser sometidas a decisión de la junta de accionistas de una compañía.
3.- Sobre el particular, resulta pertinente considerar que el directorio y la junta de accionistas son dos órganos societarios con ámbitos de actuación en general distintos. En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley sobre Sociedades Anónimas el directorio de una sociedad anónima está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de accionistas. En consecuencia, el legislador ha determinado que la administración de una sociedad anónima corresponde al directorio y solo de modo excepcional ciertas decisiones de administración son de pronunciamiento de la junta de accionistas.
Ahora bien, cabe destacar que todas las obligaciones de los directores se fundan en el concepto de "interés social", existiendo diversas disposiciones que establecen la aplicación de este principio para las actuaciones de los directores, el cual debe guiar su actuación, sea que se trate o no de operaciones con relacionadas. Así, en todas sus actuaciones deben velar por los intereses de todos los accionistas y no sólo de aquellos que los eligieron o usar su cargo para obtener ventajas indebidas para terceros relacionados en perjuicio del interés social.
En tal sentido, en el caso de operaciones con partes relacionadas en que el órgano social llamado a aprobar su realización sea el directorio de una sociedad anónima, deberá aplicarse el procedimiento y regulación contenida en el referido Título XVI para resolver potenciales conflictos de interés. Lo anterior, por cuanto el adecuado ejercicio de sus funciones en miras al interés social de la compañía involucra necesariamente el deber de abstención del director involucrado al momento de la adopción del acuerdo de realización de un determinado acto, y asimismo el cumplimiento de todos los requisitos establecidos al efecto por el legislador en el aludido Título XVI para lograr que la operación se realice en los términos que prevalecen en el mercado.
4.- Cosa distinta ocurre en aquellos casos en que el asunto corresponde ser sometido a decisión de la junta de accionistas. En tales ocasiones, el ejercicio de los derechos sociales puede involucrar legítimamente intereses distintos o divergentes entre los accionistas, que además pueden ser diversos de aquellos de la sociedad.
En cuanto a ello, el artículo 30 de la Ley sobre Sociedades Anónimas establece: Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas.. Este precepto limita el ejercicio de los derechos sociales en el entendido que el accionista no puede obrar abusando de su derecho en contra de otros accionistas o la compañía.
Atendido lo antes expuesto, y a diferencia de lo que ocurre en el caso del directorio de una compañía en que el resguardo del interés social obliga a dar cumplimiento a lo dispuesto en el Título XVI en caso de operaciones con partes relacionadas, en el caso de las materias sometidas a junta de accionistas debe concurrir la necesidad de protección de los bienes jurídicos que tiene a la vista la regulación especial de operaciones con partes relacionadas antes referida.
En tal sentido, el inciso primero del artículo 147 de la Ley sobre Sociedades Anónimas establece: Una sociedad anónima abierta sólo podrá celebrar operaciones con partes relacionadas cuando tengan por objeto contribuir al interés social, se ajusten en precio, términos y condiciones a aquellas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación, y cumplan con los requisitos y procedimientos que se señalan a continuación: ( ). Los términos utilizados por el legislador evidencian que tratándose de sociedades anónimas abiertas los requisitos y procedimientos establecidos en el Título XVI se basan en la necesidad de garantizar no solo que las operaciones con partes relacionadas tengan por objeto contribuir al interés social, sino lograr que el negocio se realice en las condiciones que prevalezcan en el mercado al momento de su aprobación.
Estos dos requisitos para la celebración de operaciones con partes relacionadas constituyen en definitiva los bienes jurídicos que el legislador busca proteger y adicionalmente determinan el sentido y alcance del Título XVI de la Ley sobre Sociedades Anónimas.
En base a lo anterior, en aquellas decisiones sociales de competencia de junta de accionistas, donde éstos pueden tener diversos intereses, para la eventual aplicación de las disposiciones del Título XVI será relevante verificar que haya necesidad de comprobar el ajuste en términos y condiciones de mercado de la operación.
5.- En el caso del aumento de capital de Enel Américas que se propone someter a consideración de la junta de accionistas, en que parte de los recursos obtenidos se destinarán a proveer de fondos a su filial Enel Brasil para el pago de un crédito a una compañía relacionada, no se observa una nueva negociación o cambio en las condiciones originalmente pactadas entre Enel Brasil con la sociedad relacionada acreedora.
En efecto, la operación en estudio se ordena a la realización del pago de una acreencia en los términos originalmente pactados y al momento de su vencimiento, esto es el próximo 2 de julio del presente año- a una compañía relacionada con fondos provenientes de la suscripción de acciones de la matriz de la compañía deudora. Luego, no corresponde realizar una evaluación de las condiciones de dicho pago por cuanto las condiciones del mismo ya han sido establecidas con anterioridad al contratarse el crédito y no se ven modificadas por el hecho de que el deudor cumpla con su obligación. Al respecto, el artículo 1568 del Código Civil establece que el pago es la prestación de lo que se debe y conforme a nuestro derecho debe hacerse en los términos que fue convenido al momento de ser pactada la obligación.
Considerando que el pago del crédito por parte de Enel Brasil en los términos y plazos convenidos no supone una nueva negociación u operación que modifique los términos originalmente pactados, no habría operación alguna respecto de la cual deba comprobarse su ajuste a los términos y condiciones que prevalecen en el mercado al momento de su ejecución, y que requiera la aplicación de la regulación del Título XVI de la Ley sobre Sociedades Anónimas.
Ratifica también lo anterior el hecho de que someter la operación de aumento de capital a un evaluador independiente para ponderar las condiciones de pago de una obligación, en el entendido que tales condiciones fueron previamente pactadas válidamente, no aportaría mayor información que la ya existente para el pronunciamiento de la junta de accionistas.
6.- En consideración a todo lo expresado, la operación de aumento de capital de Enel Américas informada por la sociedad en sus hechos esenciales de 27 de febrero y 1 de marzo del presente, no reviste los requerimientos legales para que sea aplicable la regulación del Título XVI de la Ley sobre Sociedades Anónimas.
gbr / jag / csc / gpv / syg WF 959729 959728